Una pareja de la provincia de Buenos Aires había realizado el tratamiento con éxito de inseminación in vitro, y los embriones estaban vivos en estado de crioconservación. Luego por cuestiones desconocidas decidieron separarse y no continuar sosteniendo la vida de los embriones creados, así se presentaron ante la justicia para que a los mismos se le retiraran las medidas de soporte vital. Una de las herramientas que intentaron utilizar los gestantes fue la reciente Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (aborto).

Pero la Justicia, en CAMARA CIVIL – SALA G “R. G. A. y otro s/ autorización” Juzgado 85 – Sala G – Expte. 36148/2020/CA1 Buenos Aires, abril de 2021, dictamino lo contrario, y resolvió rechazar la petición y proteger la vida de los embriones. A continuación, fragmentos del documento original.

III.- La resolución apelada no tiene adecuado sustento. El juez expresó que asimilaba “el caso a la situación de los progenitores que deben decidir si retiran las medidas de soporte vital a que está sometido el hijo para prolongar en el tiempo un estado irreversible” y que “como representantes legales están plenamente facultados para disponer el cese en la crioconservación de los embriones en los que participaron”…

Sin embargo, resulta claramente inexacto que los embriones se encuentren en una situación de “enfermedad irreversible, incurable”, o en un “estado terminal” o “hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación” (art. 59 del Código Civil y  Comercial de la Nación; art. 2, inc. e y art. 5, inc. g de la ley 26.529, modificados por la ley 26.742), desde que no se ha diagnosticado enfermedad alguna y tampoco se hallan en una situación terminal sino, en todo caso, en una inicial…

Esta situación inicial, por otra parte, en caso de negativa o imposibilidad de los presentantes, podría ser continuada a través de la denominada adopción prenatal o dación de embriones o entrega con fines reproductivos, que constituye una de las previsiones del consentimiento informado prestado por los peticionarios…

Tampoco coincide la interpretación de la resolución con la dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallos: 338:556 en cuanto a la posibilidad de decidir por otro el retiro del soporte vital (ver considerando 22) y a que no cabe discriminar entre vidas dignas e indignas de ser vividas (ver considerando 25)…

Consecuentemente, no es admisible que los peticionarios se hallen habilitados en los términos de la aludida normativa para autorizar el cese de la vida de los embriones…

IV.- Por otra parte, cabe señalar que existen importantes fundamentos como para considerar que los embriones no implantados cuentan con la protección que se le debe a todo ser humano…

Nuestro ordenamiento jurídico, como es sabido, reconoce que comienza la existencia de la persona humana desde su concepción. Esto surge del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la ley 23.849 que ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, de los arts. 19 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación y de las leyes 24.901 de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y 24.714 de Asignaciones Familiares. De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el comienzo de la existencia se encontraba en la concepción en Fallos: 324:5 y en Fallos: 325:292. A su vez en Fallos: 330:2304 ha aludido a la persona “por nacer”, como una de las especies jurídicas del género persona…

Ahora bien, el citado art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, titulado precisamente “Comienzo de la existencia”, no diferencia la condición jurídica del embrión implantado del no implantado. Sólo menciona la concepción…

Expresa el Fiscal de Cámara que si bien es cierto que si un embrión nunca lograra implantarse en el útero no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios ni estaría en un ambiente adecuado, no lo es menos que lo mismo cabría predicar del recién nacido que es inmediatamente abandonado a su completa suerte, pero nadie dudaría de la protección que merece…

El embrión sea originado en técnicas de fecundación humana asistida o no, en ambos casos, detenta la condición de humanidad, vale decir, tiene la misma sustantividad humana (conf. Tobías, José W. en Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. I, pág. 175)…

No parece razonable, entonces, considerar al embrión como una cosa. Adviértase, asimismo, que no se trata de impedir los métodos de fecundación asistida sino de no avalar el descarte de embriones. Por otra parte, si se considera que se trata de una cuestión controvertida se impone la aplicación del principio precautorio, que bien puede considerarse un principio general del derecho, el cual ante situaciones de incertidumbre científica manda evitar los daños graves e irreversibles, como los que tendrían lugar con la destrucción requerida…

En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con fundamento en el debido respeto de la dignidad humana, ha expresado que debía entenderse, a los fines de excluir toda posibilidad de patentabilidad, el concepto de embrión humano en sentido amplio, comprensivo de todo óvulo humano a partir de la fecundación, habida cuenta de que la fecundación puede iniciar el desarrollo de un ser humano (TJUE Asunto C-34/10, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV – 18-10-2011)…

A tenor de lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: I.- REVOCAR LA RESOLUCIÓN APELADA, RECHAZAR LA AUTORIZACIÓN REQUERIDA y disponer que, en primera instancia, se de intervención al Ministerio Público de la Defensa aquí apelante, a fin de que pueda adoptar las medidas que considere pertinentes a los efectos de la protección de los embriones de que se trata…

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. CARLOS A. BELLUCCI (Juez de Cámara):

La cuestión objeto de recurso impone analizar si el embrión humano reviste la condición de persona en el ordenamiento jurídico argentino y, por tanto, goza de la protección jurídica del derecho a la vida, así como determinar si la voluntad procreacional permite decidir poner fin a su crioconservación, lo que conduce a bucear en el estatuto jurídico que el ordenamiento vigente le reconoce…

Resulta de aplicación al casus la normativa actual e incurre en arbitrariedad el juez de grado, en clara violación de los derechos fundamentales de las personas por nacer, como el derecho a la salud, a la vida, a la supervivencia y al desarrollo en la máxima medida posible, que se encuentran consagrados en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22 de la CN – arts. 3, 6 y 27 de la Convención sobre los derechos del Niño; arts. 2, 3, 8, 25 y 28 de la Declaración Universal de Derechos humanos; arts. I, XI, XVI, XVIII y XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)…

La resolución desconoce la condición de persona del embrión crioconservado, no obstante que podemos afirmar que el embrión es un ser en sí, único e irrepetible, diferente a sus progenitores, con una entidad propia…

Por otra parte, las técnicas de fertilización asistida conllevan lamentablemente una lógica cosificante, y se presenta a los embriones como si fueran cosas que pueden ser descartadas…

La voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. Son personas y gozan del derecho a la vida… el ovulo fecundado in vitro ya es persona sin necesidad de su implantación…

Desde otra arista, y ya que en la respuesta al dictamen de la Sra. Defensora de Menores ante este colegiado se adujo a la novel ley de interrupción voluntaria del embarazo (ley 27.610) caben al menos importantísimas consideraciones que hacen a su inanidad: su evidente inaplicación, ya que no es retroactiva y no puede, en el mejor de los casos, aplicarse a una situación como la presente, generada bastante tiempo antes de su sanción…

Tampoco y cabe subrayarlo, porque en la especie se han consumido largamente las 14 semanas a las que dicha normativa refiere como límite para ejercer lisa y llanamente el descarte y muerte del huevo o cigoto ya fecundado…

No se me escapa la muy diferente contradicción de derechos, en tal ley y en el caso traído a revisión, ya que en aquélla confrontan el “particular interés” y o derecho a la integridad corpórea de la embarazada que no lo ha querido ser (casi diría “egocentrismo”), frente al feto inocente que tampoco pidió ser concebido pero que se lo mata, mientras que en el “caso”, frente a la mera voluntad de los gestantes (mero “voluntarismo”), se encuentra y se trata nada más y nada menos que de personas humanas (los embriones crioconservados) inaudibles y carentes de toda representación y defensa, cuyo derecho esencial y constitucional del mayor rango a poder vivir siempre ha de prevalecer, porque se trata de la férrea protección y prevalencia de estos últimos por sobre el de quienes los gestaron (arts. 1, 2 y 3 último apartado, y cc. de la ley 26061; “interés superior…”)…

Por Mariano Molina Tel.2613832487 Lavalle Mendoza ARGENTINA

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